Q&A Chatberichten (uitspraak RvS 21 oktober 2020)

Nee, wij gaan er niet vanuit dat de Raad van State de bedoeling had deze uitspraken te beperken tot specifiek WhatsApp en sms. De regels die in de uitspraken geformuleerd worden gaan op voor alle vormen van chatberichten. Het maakt dus ook niet uit of men overstapt naar andere berichtenapps zoals Telegram, Signal, Instagram of Facebook Messenger: zodra chatberichten worden ingezet voor het uitvoeren van overheidstaken zijn deze uitspraken relevant. 

Nee, de Wob gaat in het algemeen niet over informatiehuishouding, dus uit de wet zelf volgt ook niet of chatberichten bewaard moeten worden. Dit verandert zodra een Wob-verzoek is ontvangen. Zodra een Wob-verzoek is binnengekomen, mogen de chatberichten die eronder vallen niet worden verwijderd en zelfs niet worden vernietigd op grond van de Archiefwet. Zie hierover ook vraag 8. Ook als er twijfel over bestaat of een bericht wel of niet binnen de reikwijdte van het verzoek valt, mag het niet verloren gaan. In dat kader kan het verstandig zijn de relevante chatberichten actief te bewaren en in beheer te brengen, bijvoorbeeld door ze op te slaan in een documentmanagementsysteem.

De uitspraak in 2019 ging alleen over de Wob, terwijl de Raad van State in deze nieuwe uitspraak de Wob en de Archiefwet in één zin noemt. De ‘bestuurlijke aangelegenheid’ is een begrip uit de Wob dat de Archiefwet niet kent. De relatie tot het overheidshandelen zit daar in het element ‘bestemd daaronder te berusten’ bij de definitie van archiefbescheiden. De bestuurlijke aangelegenheid wordt door rechters standaard uitgelegd als ‘het openbaar bestuur in al zijn facetten’. Er zit dus – in ieder geval voor de werkpraktijk - weinig tot geen licht tussen deze begrippen. Beide wetten hebben immers betrekking op informatie die verband houdt met de taakuitoefening van een overheidsorgaan.

De Raad van State heeft met de uitspraak in 2020 inderdaad bevestigd dat chatberichten die bij het uitvoeren van overheidstaken zijn gebruikt ook onder de Archiefwet vallen, omdat het archiefbescheiden zijn. Dat betekent dat hiervoor de Archiefwet en -regelgeving geldt, net als voor alle andere soorten archiefbescheiden. Informatie die verband houdt met overheidshandelen valt immers onder het bereik van de Archiefwet, ongeacht de vorm waarin die informatie is vastgelegd. Voor chatberichten die niet bij het uitvoeren van overheidstaken zijn gebruikt (en bijvoorbeeld uitsluitend privé van aard zijn) geldt de Archiefwet niet.

Nee, de Archiefwet verplicht niet tot het bewaren van álle chatberichten. Je zou daar misschien anders over kunnen denken als je kijkt naar de precieze tekst van artikel 3 van de Archiefwet, maar het is niet de bedoeling van de Archiefwet dat álle mogelijke documenten in beheer (moeten) worden gebracht en (blijvend) worden bewaard. De Raad van State legt de Archiefwet ook zo uit.

Omdat niet alle documenten of elke snipper informatie een wezenlijke rol speelt in werkprocessen, is het ook niet noodzakelijk alle documenten op dezelfde wijze in dezelfde mate onder archiefbeheer te brengen. Voor de werkpraktijk is het van groot belang de relevante archiefbescheiden onder duurzaam toegankelijk beheer te brengen, maar voor goed beheer en deugdelijke en overzichtelijke dossiervorming is juist ook schiften essentieel.

Die vraag is lastig in het algemeen te beantwoorden, omdat de Archiefwet op zich niet bepaalt wat je moet bewaren. Welke documenten er bewaard moeten blijven is afhankelijk van de waarde die het overheidsorgaan – die de relevantie ervan het beste kan inschatten – er zelf aan toekent. Dit wordt in de eerste plaats vastgelegd in de selectielijst en in de tweede plaats in ander (eigen) beleid. Bij dit beleid kan men bijvoorbeeld denken aan meer gedetailleerde afspraken binnen een organisatie over de informatie die minimaal onderdeel vormt van een dossier of specifieke beleidslijnen over het bewaren van chatberichten. In selectielijsten worden doorgaans bewaartermijnen vastgesteld voor processen en dossiers. Het ligt daarom niet voor de hand dat daarin een bewaartermijn wordt gesteld voor een specifiek type archiefbescheiden (zoals chatberichten of bijvoorbeeld spreadsheets), maar de Archiefwet staat daar ook niet aan in de weg. 

Kortom, de wet biedt ruimte aan het overheidsorgaan om zelf keuzes te maken en beslissingen te nemen over het bewaren en vernietigen van documenten zoals chatberichten. En die te kunnen documenteren en verantwoorden. Het hangt er dus van af wat het overheidsorgaan hier zelf over heeft besloten en vastgelegd. Maar dat je iets moet met chatberichten die zijn gebruikt bij het uitvoeren van overheidstaken, dat is met deze uitspraak wel duidelijk.

De Raad van State heeft in deze nieuwe uitspraak overwogen dat de AVG een belangrijke rol speelt chatberichten: “Het bewaren van digitale postvakken met sms- dan wel WhatsApp-berichten impliceert het (blijven) verwerken van veel persoonsgegevens en daarvoor gelden op grond van de AVG eisen van grondslag, noodzaak en proportionaliteit. De AVG kan daarom zelfs dwingen bepaalde gegevens niet langer te bewaren.” 

De AVG verplicht echter niet tot het wissen van alle berichten. Zeker bij berichten die bewaard zouden moeten blijven vanwege ‘archivering in het algemeen belang’ kan er niet onder verwijzing naar de AVG tot verwijdering worden overgegaan. Als chatberichten deel uitmaken van een dossier of werkproces dat blijvend bewaard moet worden gelet op de belangen van goede archivering, dan biedt de AVG daarvoor zelfs een eigen grondslag (zie artikel 45 AVG). 

Daar staat tegenover dat niet alle berichten (blijvend) bewaard hoeven te worden van de Archiefwet. Of je chatberichten moet bewaren hangt af van de waarde die het overheidsorgaan er aan heeft toegekend. De waardering en de bijbehorende termijn vindt plaats via de selectielijst die op grond van de Archiefwet wordt opgesteld. Zie hierover ook vragen 5 en 6. Zie vraag 8 voor de situatie dat er een Wob-verzoek is.
 

Als een Wob-verzoek binnenkomt, mogen de documenten die binnen de reikwijdte van dit verzoek vallen niet verloren gaan en ook niet worden vernietigd op grond van de Archiefwet of de AVG. De Wob gaat in die zin dus vóór op de Archiefwet én de AVG. De documenten moeten bewaard blijven, in ieder geval tot alle Wob-procedures zijn doorlopen en het besluit definitief is geworden. Tot die tijd moeten documenten beschikbaar blijven voor rechterlijke beoordeling en om alsnog te kunnen worden verstrekt wanneer dat later toch nodig blijkt, bijvoorbeeld bij twijfelgevallen (zie ook vraag 2). 

De verplichting documenten te bewaren komt overigens expliciet terug in een wetsartikel van de Wet open overheid (Woo) die per 1 mei 2022 de Wob vervangt. Daarmee wordt deze lijn uit de rechtspraak ook in wetgeving verankerd. 

Het lijkt erop dat de Raad van State met deze nieuwe uitspraak in ieder geval het signaal wil afgeven dat het generiek opslaan van álle chatberichten potentieel strijd op kan leveren met de AVG. De Archiefwet kan alleen dienen als grondslag voor het beheer van berichten die binnen het bereik van die wet vallen. Dan gaat het om berichten die verband houden met de taakuitoefening van het overheidsorgaan, het ‘uitvoeren van overheidstaken’ waar de Raad van State in deze uitspraak aan refereert. En ook in dat geval moet er in het kader van de AVG nog altijd sprake zijn van proportionaliteit en subsidiariteit. Als een postvak relatief veel persoonsgegevens bevat die van minder belang zijn om het overheidshandelen te reconstrueren, dan zou het bewaren van het volledige postvak mogelijk disproportioneel kunnen zijn. Dus nee, dit is zeker niet in alle gevallen (altijd) beter.

Wat precies de bedoeling van de Raad van State met deze overweging is, weten we niet: dat is het geheim van de raadkamer. Op zichzelf ligt het – juridisch gezien – voor de hand dat de Raad van State alleen de stukken uit een digitaal postvak, de chatberichten dus, aanmerkt als archiefbescheiden en het postvak zelf als zodanig niet. Wat niet duidelijk is, is wat de Raad van State hier precies bedoelt met ‘postvak’. Dat maakt het wat lastiger de overweging goed te duiden. 

Vanuit de Archiefwet gezien is het wat te kort door de bocht om te zeggen dat je niets hoeft met postvakken, omdat het kennelijk op zichzelf geen archiefbescheiden zijn. Bij archieven is bijvoorbeeld de context van de informatie heel belangrijk, omdat die bepalend kan zijn voor de precieze informatiewaarde van het document. De vraag is dan of die context wordt bepaald door het specifieke dossier waar het chatbericht inhoudelijk bij hoort of meer door de samenhang tussen diverse chatberichten over verschillende dossiers in een postvak van één persoon, als informatieknooppunt. Het totaalbeeld biedt namelijk ook inzicht in de samenhang, timing, metadata, etc. De omgeving waarin wordt verzonden en ontvangen evenals de gebruikte techniek kunnen bijdragen aan de waarde voor bewaren. Bij uitlichten van de chatberichten uit het postvak kan daarom informatie verloren gaan. Hierover is het laatste woord vermoedelijk dus nog niet gezegd.

De Raad van State overweegt in deze nieuwe uitspraak dat het niet bewaren van digitale postvakken met sms- en WhatsApp-berichten op een privételefoon niet in strijd is, of in ieder geval hoeft te zijn, met de Archiefwet. Het valt op dat hier nu specifiek over privételefoons wordt gesproken, want in de eerste uitspraak werd juist geen onderscheid gemaakt naar werktelefoons en privételefoons. Volgens de Raad van State zou dat namelijk niet veel verschillen van de situatie dat een ambtenaar een fysiek stuk van het werk mee naar huis zou nemen. 

Onze inschatting is dat de Raad van State met deze overweging niet bedoeld heeft af te wijken van de uitspraak uit 2019. De Raad van State gaf toen aan dat verschillend denken over werk- en privételefoons ertoe zou leiden dat het Wob-recht afhankelijk is van de concrete gegevensdrager. De Wob is als wet techniekneutraal bedoeld, dus is onderscheid maken naar device binnen de Wob-systematiek onwenselijk en tevens willekeurig in de uitwerking. Bovendien bestaat er risico op een verschuiving van zakelijk chatten van werktelefoons naar privételefoons om zo de Wob te ontlopen. We gaan er daarom niet vanuit dat de Raad van State hier nu ineens heel anders over is gaan denken. 

Op een privételefoon is in het algemeen natuurlijk wel eerder sprake van een vermenging van zakelijk en privé. Zodoende kan er eerder strijd zijn met de AVG wanneer postvakken van privételefoons generiek (moeten) worden bewaard. Wellicht wordt hier op gedoeld door de Raad van State.